ÇOCUĞUN SOYADI KONUSUNDA YASAL DÜZENLEMELER

Anayasa Mahkemesi’nin 08.12.2011 tarihli kararından evvel boşanma durumunda çocuğun velayeti annesine dahi verilmiş olsa, çocuk babasının soyadını taşıyordu. Bu uygulamanın yasal dayanağı, 1934 tarihli ve 2525 sayılı Soyadı Kanununun 4. Maddesi idi. Bu maddeye göre, ‘’Soyadı seçme vazifesi ve hakkı evlilik birliğinin reisi olan kocaya aittir. Evliliğin feshi veya boşanma hallerinde çocuk anasına tevdi edilmiş olsa bile babasının seçtiği veya seçeceği adı alır.’’
Anayasa Mahkemesi 08.12.2011 tarihli kararıyla bu maddeyi iptal etmiştir.
Anayasa Mahkemesi verdiği iptal kararında bu kanun maddesinin uluslararası sözleşmelere aykırılık taşıdığını özellikle belirtmiştir. Türkiye’nin de taraf olduğu uluslararası sözleşmeler, evlilik süresince ve bitiminde eşlerin eşit haklara sahip olduğunu ve ayrımcılığın söz konusu olamayacağını açık bir şekilde hüküm altına almıştır. Uluslararası sözleşmelerin yanında Anayasamızın 10. ve 41.maddesi de, herkesin kanun önünde eşitliğini ve evlilik birliği içinde eşlerin eşitliğini hüküm altına almıştır. Bu bağlamda, Anayasa Mahkemesi, gerek uluslararası sözleşmeler, gerekse Anayasamızın emrettiği üzere erkeğe velayet hakkı kapsamında tanınan çocuğun soyadını seçme hakkının kadına tanınmamasının cinsiyete göre ayrım yapılması sonucunu doğuracağına kanaat getirmiş ve bu uygulamanın, Anayasanın 10’uncu ve 41’inci maddelerine aykırı bulunduğu gerekçesiyle ilgili kanun maddesini iptal etmiştir.
Eşler arası eşitlik ilkesi gereği, 743 sayılı eski Türk Medeni Kanununun 152. maddesinde düzenlenen ‘’koca evlilik birliğinin reisidir’’ maddesi 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu ile kaldırılarak Medeni Kanun Anayasaya uygun hale getirilmiştir. Yeni Medeni Kanununun 186. maddesi ile ‘’Birliği eşler beraberce yönetirler.’’ ve 188. maddesi ile de ‘’eşlerden her biri, ortak yaşamın devamı süresince ailenin sürekli ihtiyaçları için evlilik birliğini temsil eder’’ hükümleri getirilmiş ve Anayasal eşitlik ilkesi Medeni Kanunumuza eklenmiştir.
Ancak, Anayasa Mahkemesi’nin bu kararı, Türk pozitif hukuku ile çelişmesi bakımından öğretide eleştirilmiştir. Anayasa Mahkemesi’nin söz konusu kararına getirilen ilk eleştiri, Türk Medeni Kanunu’nun “Soybağının Hükümleri” başlığı altında düzenlenen 321. madde hükmü karşısında Anayasa Mahkemesi’nin iptal kararında çocuğun soyadını velayet hakkı kapsamında değerlendirmesidir. Gerçekten de Türk hukukunda çocuğun soyadının belirlenmesi velayet hakkına değil, soybağına bağlanmıştır. Anayasa Mahkemesi kararına getirilen bir diğer eleştiri ise, kararda çocuğun soyadını seçme hakkından bahsetmesidir. Nitekim soyadına ilişkin düzenlemeler emredici niteliktedir. Anayasa Mahkemesi 2011 tarihli iptal kararı, evliliğin sona ermesi üzerine çocuğun velayet hakkının anneye verilmesi halinde, onun annesinin soyadını taşıyabileceği şeklinde yorumlanmıştır. Bu görüşten hareketle de 2015 yılında konu, Anayasa Mahkemesi önüne tekrar – bu sefer bireysel başvuru yoluyla – getirilmiştir.
Yargıtay içtihatları sonrası velayeti kendisinde olan çocuklarına kendi soyadlarını veremeyen anneler bakımından Anayasa Mahkemesi 02.10.2015 tarihinde verdiği karar İle önemli bir değerlendirmede bulunmuştur. Üstelik bu karar Anayasa Mahkemesi tarafından 02.10.2015 tarihli değerlendirme sonrasında ise bu konudaki kararların değişeceği ve emsal nitelikteki kararların çoğalacağı anlaşılmaktadır.
Nitekim Anayasa Mahkemesi, çocuğun soyadına ilişkin olarak 02.10.2015 tarihli değerlendirmesinde; ‘Boşanma sonrası velayeti anneye verilen çocuğun soyadının değiştirilmesi hususunda açık bir düzenlemenin bulunmaması ve farklı yargı kararları verildiği dikkate alındığında, başvuruya konu müdahalenin dayanağı olarak gösterilen kuralın, başvurucunun velayeti altındaki çocuğun soyadının değiştirilmesi talebinin reddedilmesi şeklindeki müdahale bağlamında belirlilik şartını sağlamadığı ve bu yönüyle müdahalenin kanunilik unsurunu taşımadığı belirtilerek Anayasanın 20. Maddesinde güvence altına alınan aile hayatına saygı hakkının ihlal edildiğine karar verilmiştir’
Tüm bu gelişmeler sonrasında Yargıtay içtihatları ve bu konuda açılacak davalardaki kararların değişeceğini söylemek mümkündür. Zira özellikle Anayasa Mahkemesi’nin 02.10.2015 tarihli son kararı boşandıktan sonra velayet hakkı kendisine verilen annenin, kendi soyadını çocuğuna verebilmesinin önünü açmıştır.
Peki ya evlilik dışı çocuğun durumu ne olacaktır?
Evlilik dışında dünyaya gelen çocuğun soyadı da TMK m. 321 hükmünün ilk halinde düzenlenmiştir. Şöyle ki, 2002 tarihinde yürürlüğe girdiği haliyle TMK m. 321 düzenlemesine göre çocuğun anne ile babası evli değilse, çocuk annenin soyadını taşıyacaktı. Buna göre, evlilik dışında dünyaya gelen çocuğun baba ile soybağı daha sonra tanıma veya babalık hükmü ile kurulsa dahi, çocuk annenin soyadını taşıyacaktı. Ancak bu düzenleme, Anayasa Mahkemesi’nin 2009 tarihli iptal kararı ile değişikliğe uğramıştır . Anayasa Mahkemesi söz konusu hükmü, evlilik içinde doğan çocuk ile evlilik dışında doğan çocuğu farklı muameleye tabi tuttuğundan eşitlik ilkesine ve çocuğun menfaati ilkesine aykırı bulmuş ve iptal etmiştir.
Öte yandan, Anayasa Mahkemesi’nin iptal kararından sonra, kanun koyucu ortaya çıkan boşluğu doldurmamıştır. Dolayısıyla şu anda da evlilik dışında doğmuş çocuğun babası ile soybağı kurulduktan sonra annesinin soyadını taşıma hakkı bulunmamaktadır. Zira, Nüfus Hizmetleri Kanunu’nun 28. maddesinin dördüncü fıkrası ile Nüfus Hizmetleri Kanununun Uygulanmasına İlişkin Yönetmelik’in 23., 103 ve 109. maddeleri uyarınca baba, çocuğu tanıdıktan veya mahkeme kararıyla babalığa hükmedildikten sonra çocuk babasının hanesine, bizzat babanın soyadıyla tescil edilir.
Evlilik dışı doğan çocuk babası tarafından tanındığı takdirde çocuk babasının nüfus hanesine tescil edilmekte ve çocuk babasının soyadını alabilmektedir. Evlilik dışı doğan çocuk noterde düzenlenecek tanıma senedi ile babası tarafından tanınmaktadır. Bu işlem yapıldıktan sonra tanıma senedi ile nüfusa gidilir ve çocuk babanın nüfusuna tescil edilir. Baba bizzat nüfusa giderek kayıt sırasında da çocuğu tanıyabilir. Annesinin nüfus kütüğünde annesinin soyadı ile kayıtlı bulunan çocuk bundan sonra babasının soyadı ile babanın nüfusuna taşınır.
Bir çocuk anne ve babanın boşanmasının kesinleştiği tarihten itibaren 300 gün içinde doğarsa çocuk annenin boşandığı kocanın nüfusuna kaydedilir, baba olarak eski eş kayıtlarda görünür. Bu süre içinde kadının tekrar evlenmesi mümkün değildir. Kadın boşanma davası kesinleştikten sonra iddet müddetinin kaldırılması davası açarak bu bekleme süresi içerisinde tekrar evlenebilir. Bu durumda mahkeme kadını hastaneye göndererek gebelik durumunun bulunup bulunmadığını tespit eder. Kadın gebe değilse, bundan sonra gebe kalsa dahi eski eşinin nüfusuna kaydedilmez.
Av.Cenk SÖBE